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观点|“反垄断”不应成为限制经济发展的紧箍

pymsw.com.cn 财经 2020年05月20日

    当网络空间成为日常生活的组成部分后,围绕着网络世界中的创新、竞争与反垄断也随之成为反垄断法的新议题。平台化互联网企业的出现,加剧了议题的突显感。

    于是,在互联网平台之间的竞争中,“拒绝交易”与“兼容”,成了高频出现的一对词语,也动辄有人就会嚷嚷“拆分”掉大互联网公司。

    如何看待这种现象,是否像有些学者称需要适时为互联网企业戴上“反垄断法的禁箍”?

    事实上,对于这些问题的分析,显然不是直接套用反垄断法的条文那么简单。

    在互联网行业出现之前,作为“屏蔽”前身的“拒绝交易”行为就是反垄断法中充满争议的话题,而在互联网行业出现后,尤其是互联网平台企业的出现,又为这一提议增添了新的难题。

    但是,无论如何,慎用反垄断法,而非积极扩张,才是反垄断执法真正需要考虑的问题。

    微信变成“关键设施”?关键设施原则的适用和衰落

    屏蔽行为应当适用反垄断法,戴上反垄断法的“紧箍”的观点,理由往往包括两点:

    第一,目前部分互联网平台产品已经成为了关键设施,比如认为“微信已经成为了国内即时通讯与社交网络的基础设施”;

    第二,针对这些具有基础设施地位的互联网平台企业,屏蔽其他竞争者的行为,构成了拒绝交易的反垄断行为。

    从反垄断法的发展来看,关键设施原则与拒绝交易规制,的确是反垄断法发展中创设的两项重要机制,但是也应当看到关键设施原则的衰落与拒绝交易严格规制的限缩,正是反垄断法不断走向理性的体现。

    关键设施原则用于判断企业拒绝交易行为的规制,最早可以追溯到1912年的Terminal Railroad案。

    在该案中,美国最高法院认定被一系列企业控制着铁路桥及转运和仓储设施构成了关键设施,而这些企业拒绝与其他铁路公司分享这些设施的行为,也因此构成了拒绝交易的反垄断行为。但由于该案是一系列企业的联合拒绝竞争的行为,与后续关键设施原则所主要适用的单方拒绝交易行为规制不同。

    因此,现代关键设施原则的最早案例往往追溯到美国最高法院1973年的Otter Tail Power案,在该案中,一些市政公司想从其他企业那里购买自己所需的用电,在这一背景下Otter Tail Power拒绝向向这些市政公司销售电力。

    显然,Otter Tail Power的意图是想要“捆绑”住这些市政当局。在这一判例中,美国最高法院援引了1912年的Terminal Railroad案,认定Otter Tail Power向这些市政当局输送电力构成了关键设施,因此其拒绝案件中的市政当局销售电力的行为构成了拒绝交易的反垄断行为。

    从随后美国最高法院对关键设施原则的发展来看,关键设施原则的适用至少包含四个要件:

    (1)关键设施是被某个垄断者控制着;

    (2)竞争没有能力对该设施进行复制,或者这种复制是很不合理的;

    (3)拒绝让某个竞争者使用该设施;

    (4)该设施是可以提供的。但是关键设施原则被创建后就面临着多重挑战:第一,关键设施原则如何适用;第二,关键设施原则适用的目标是什么。

    就关键设施原则的如何适用问题,核心在于对关键设施的认定及交易义务的施加。但无论是前者还是后者,在适用中都存在着极大的不确定性。

    首先,对于何者构成关键设施,往往是诉讼中争议的焦点,过宽的认定无疑会损害企业的经营自由。

    对此,美国法院在随后的判例发展中往往限制性地认为关键设施只限于以下三点:

    一是自然垄断或者规模很大的企业联营安排;

    二是作为管制制度组成部分而创设的企业或资产;

    三是政府资产。

    其次,拥有关键设施,并不意味着普遍的交易义务,在何种情形下应当适用拒绝交易原则,也是法院需要衡量的核心。

    对此,美国反垄断法的发展趋势认为,关键设施原则只限于拥有关键设施的主体拒绝与某个市场竞争者进行交易同时这一拒绝交易是不合理的。

    上述严格限制的解释导致了关键设施原则的适用空间被极大限缩,但问题还不止于此:对关键设施原则更大的质疑来自于其与反垄断法功能的背离。

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